Verlust des Maklerprovisionsanspruchs bei Abweichungen der Kaufsache, des Kaufpreises oder Austausch der Vertragspartner – 2. Teil

Verlust des Maklerprovisionsanspruchs bei Abweichungen der Kaufsache, des Kaufpreises oder Austausch der Vertragspartner – 2. Teil

09. November 2008 | Bau- u. Immobilienrecht, Maklerrecht | von Rechtsanwalt Dr. R. Stark

Im ersten Teil des Beitrages (auf diesen Internetseiten veröffentlicht am 21.07.2008) wurde sich mit der Frage beschäftigt, ob der Makler auch dann einen Courtageanspruch hat, wenn der von dem Maklervertrag gewollte Erfolg in sachlicher Hinsicht von dem später tatsächlich geschlossenen Vertrag abweicht (sog. sachliche Kongruenz). Im Folgenden soll die persönliche Kongruenz näher beleuchtet werden. Dies betrifft die Frage, ob der Makler auch dann seinen Courtageanspruch behält, wenn nicht sein Kunde, sondern eine andere Person (beispielsweise der Ehegatte), den Hauptvertrag geschlossen hat.

2.Teil:  Persönliche Kongruenz

Bei der Frage der persönlichen Kongruenz, also des Übereinstimmens der Vertragparteien, ist zu differenzieren, ob ein Dritter anstelle der Maklerkunden oder anstelle der nachgewiesenen Vertragspartei den Hauptvertrag abschließt. Schließt ein Dritter (beispielsweise der Ehegatte des Kunden) den Hauptvertrag ab, handelt es sich dabei zumindest auf den ersten Blick um ein persönlich inkongruentes und somit nicht provisionspflichtiges Geschäft. Denn für das Entstehen des Provisionsanspruchs ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Hauptvertrag von der Person geschlossen wird, die ihn gemäß dem Maklerauftrag auch schließen wollte. Dieses Ergebnis lässt die Rechtssprechung indes nicht so stehen und bestimmt Fälle, in denen es dem Maklerkunden mit Rücksicht auf das Gebot von Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf das Auseinanderfallen der Vertragsparteien zu berufen. Dies ist der Fall, wenn eine dem Maklerkunden persönlich oder wirtschaftlich eng verbundene Person den Hauptvertrag eingeht und der Auftraggeber hiervon ebenfalls Vorteile hat. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass der Auftraggeber die Information bewusst missbräuchlich weitergibt, um dem Zahlungsanspruch des Maklers zu vereiteln. Ausreichend ist vielmehr, dass zwischen dem angestrebten und dem abgeschlossenen Vertrag aus Sicht des Maklerkunden eine sog. „wirtschaftliche Identität“ besteht. Diese wirtschaftliche Identität liegt nach der Rechtsprechung (vgl. BGH, NZM 2004, 429 f.) vor, wenn

  • zwischen dem Maklerkunden und dem (unbeteiligten) Dritten eine besonders enge persönliche Verbundenheit (Ehegatte, Lebensgefährte pp.) oder wirtschaftliche Verbundenheit (bspw. Geschäftsführer einer GmbH) gegeben ist und 
  • der erstrebte Erfolg auch durch den zustande gekommenen (abweichenden) Hauptvertrag in ähnlicher Weise erreicht wird.

Ehegatten

Die für den Makler am häufigsten vorkommende Konstellation ist, dass ein Ehegatte den Maklerauftrag unterschreibt und der andere Ehegatte das Objekt erwirbt.

Zwischen Ehegatten wird von der Rechtsprechung die enge persönliche und wirtschaftliche Verbundenheit regelmäßig angenommen, so dass der Makler einen Provisionsanspruch gegen denjenigen Ehegatten hat, der den Maklervertrag unterschrieben hat. Gleiches gilt auch in den Fällen, in denen nur ein Ehegatte Vertragspartner des Maklers ist, das Objekt aber von den Eheleuten gemeinsam erworben wird. Insbesondere hat der Makler in diesen Fällen einen Anspruch auf die volle Maklerprovision und nicht nur auf die Hälfte. Vorstehendes gilt indes nur bei einer „gelebten“ Ehe. Bei einer gescheiterten oder geschiedenen Ehe bestehen zwischen den Eheleuten regelmäßig keine engen Beziehungen mehr, sodass der Maklerprovisionsanspruch in diesen Fällen entfällt.

Lebensgefährten

Nicht selten hat es der Makler auch mit unverheirateten (oder gleichgeschlechtlichen) Paaren zu tun, bei denen nur einer den Maklervertrag unterschreibt und der Hauptvertrag dann von dem anderen Partner abgeschlossen wird.

Sofern von vornherein feststand, dass das Objekt gemeinsamen Wohnzwecken dienen sollte, ist auch hier von einer wirtschaftlichen Identität der Verträge auszugehen. Dies geht sogar so weit, dass noch nicht einmal eine nichteheliche Lebensgemeinschaft intimer Art gefordert wird, sondern eine reine, auf Dauer angelegte Wohngemeinschaft (sog. „WG“) für die Annahme einer engen Verbundenheit ausreichen kann (OLG Thüringen, OLG-NL 2005, 196, 197).

Verwandtschaftsverhältnisse

Eine persönliche Kongruenz kann darüber hinaus auch bei anderen engen verwandtschaftlichen Beziehungen (Eltern, Kinder pp.) vorkommen. Noch nicht abschließend geklärt ist, wie weit der Kreis des Angehörigen und Verwandten tatsächlich zu ziehen ist. Bejaht wurde die persönliche Kongruenz beispielsweise in einem Fall, in dem zunächst die Kundin den Makler beauftragte, ihr ein Objekt zu vermitteln, das Objekt am Ende aber von dem Bruder und dem Vater der Kundin erworben wurde und die Kundin in dem Objekt als Mieterin mit ihrer Familie wohnte (BGH, NZM 2004, 429f.). Ebenfalls bejaht wurde sie für den Fall, in dem die Mutter des Maklerkunden das Objekt erworben hat und der Maklerkunde dieses Objekt dann in der Folgezeit mietete (OLG Hamburg, Az.: 2 U 6/97 v. 12.03.1998). In einem weiteren Fall hat es das Gericht aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben einen Courtageanspruch des Maklers zugesprochen. Hierbei handelte es sich um einen Fall in dem zwei Brüder, von denen nur der eine Maklerkunde war, der andere aber, unter (bewusstem) Verschleiern seiner Verwandtschaft, den Besichtigungstermin mit wahrgenommen hatte und das Objekt dann selber pachtete.

Gesellschafter und Geschäftsführer

Eine enge wirtschaftliche Verbundenheit kann darüber hinaus auch im Bereich des Gesellschaftsrechts bestehen. Hierbei wird aufgrund der mannigfaltigen Beziehungen zwischen einer Gesellschaft und deren Vertretern bzw. Organen exemplarisch auf die nachfolgenden Fälle verwiesen:

Die wirtschaftlichen Identität wurde bejaht, als der Maklerkunde eine GmbH war, das Objekt aber von einer anderen GmbH erworben wurde, die jedoch denselben Gesellschafter und denselben Gesellschaftszweck hatte (BGH, NJW 1995, 3311). Ebenfalls bejaht wurde sie in Fällen, in denen der Maklerkunde Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH war, das Objekt hingegen von der GmbH selbst erworben wurde. Auch soll im allgemeinen eine wirtschaftliche Verbundenheit zwischen einer KG und ihren wesentlichen Kommanditisten vorliegen.

Der BGH hat darüber hinaus auch ohne gesellschafterliche Verbindungen eine persönliche Identität anerkannt (BGH, NJW-RR 1998, 411, 412). In diesem Fall beauftragte der Maklerkunde den Makler, ihm für private Zwecke ein Kaufobjekt nachzuweisen. Im Folgenden kaufte der Kunde das nachgewiesene Objekt jedoch nicht für sich, sondern für seine Firma, für die er eine allumfassende und bis auf Widerruf gültige Vertretungsvollmacht hatte. Der Maklerkunde mietete sodann das Objekt von seiner Firma und erreichte so dasselbe wirtschaftliche Ziel, wie er es durch einen eigenen Kauf erlangt hätte. Verneint wurde die wirtschaftliche Verbundenheit hingegen in dem Fall, in dem ein Aufsichtsratsmitglied einer Genossenschaft Maklerkunde war, die Genossenschaft dann aber den Hauptvertrag abgeschlossen hat. Dies mit der Begründung, dass ein Aufsichtsratmitglied nicht in den Genuss des wirtschaftlichen Erfolges des Vertrags komme (BGH, NJW-RR 1998, 411, 412).

Für alle oben aufgeführten Sachverhalte gilt jedoch, dass ein Provisionsanspruch immer nur gegenüber dem Maklerkunden bestehen kann und niemals gegenüber dem späteren Erwerber des Objektes !

Praxishinweis:

Zusammenfassend ist festzustellen, dass vier Voraussetzungen für die Annahme der persönlichen Kongruenz erforderlich sind:

  • zwischen dem Auftraggeber des Maklers und dem Dritten, der den Hauptvertrag schließt, muss eine auf Dauer angelegte familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung bestehen.
  • es muss darüber hinaus eine enge Verbundenheit gegeben sein
  • der beabsichtigte Erfolg muss auch durch den tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag erreicht werden und
  • die besondere Verbundenheit muss zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages gegeben sein.

Nur wenn alle diese vier Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind, hat der Makler einen Provisionsanspruch gegen seinen Auftraggeber, auch wenn eine dritte Person einen Hauptvertrag abschließt. Beruft sich der Kunde gegenüber dem Makler darauf, dass nicht er, sondern ein Dritter den Hauptvertrag abgeschlossen hat, sollte der Makler (unter kurzem Hinweis auf die Sach- und Rechtslage) den Vorgang gegenüber seinem Kunden abrechnen und ihn unter Fristsetzung und nachweisbar (per Einwurf-Einschreiben) zur Zahlung auffordern. Nach fruchtlosen Fristablauf sollte die Forderung sodann ohne Weiteres gerichtlich beigetrieben werden.

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