Aufwendungsersatzansprüche des Maklers – die zweite Provision ?

Aufwendungsersatzansprüche des Maklers – die zweite Provision ?

02. Juni 2013 | Bau- u. Immobilienrecht, Maklerrecht | von Rechtsanwalt Dr. R. Stark

Seit einiger Zeit ist zu beobachten, dass Makler mit ihren Kunden nicht unerhebliche Aufwandsentschädigungen für den Fall vereinbaren, dass der beabsichtigte Hauptvertrag nicht zustande kommt. Der Vorteil derartiger Vereinbarungen für den Makler liegt auf der Hand: Er bekommt zwar nicht die ursprünglich beabsichtigte Provision, wohl aber seine Aufwendungen ersetzt. Dabei ist bei dem Abschluss von Aufwandsentschädigungen und ähnlichen Vereinbarungen zur Vorsicht geraten. Ein besonders lesenswerter Fall wurde auf eine Berufung des Verfassers jüngst von dem Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 08.01.2013) entschieden.

1.
Ein Maklerbüro aus Rheinbach (bei Köln) wurde mit dem Verkauf eines Hauses zu einer ortsüblichen Provision beauftragt. Für den Fall, dass der Verkauf nicht zustande kommen sollte, ließ sich das Maklerbüro den Ersatz von Aufwendungen versprechen. Die diesbezügliche Vertragsklausel („listigerweise“ in Form eines Anschreibens gefasst) lautete:

„Sollten Sie während der Vertragslaufzeit von Ihrer Verkaufsabsicht Abstand nehmen, sind wir in jedem Fall berechtigt, Ihnen die uns entstandenen Aufwendungen in Rechnung zu stellen. Hierzu gehören z. B. Arbeitsaufwand für Beratungs- und Vorführungsaktivitäten, einschließlich Fahrtkosten, Porto, Telefonkosten, Kopieraufwand, Veröffentlichungskosten für Anzeigen und Aushänge, Mailingauktionen, Arbeitszeit- und Materialaufwand für Objektaufnahme, EDV- und Internet-Erfassung, Anlegen von Verkaufsunterlagen, Akten- und Unterlagenstudium, Einweisung der Mitarbeiter in die Besonderheiten des Objekts, Anfertigen von Fotos, Marktwertanalyse.“Da der Makler das Objekt nicht vermitteln konnte und der Verkäufer seine Verkaufsabsicht aufgab, stellte das Maklerbüro nachfolgend seine Bemühungen mit EUR 6.014,59 (!!!) in Rechnung. Dies wohlgemerkt obwohl die im Erfolgsfalle zu zahlende Provision nur EUR 8.032,50 betragen hätte. Nach Einschaltung der Kanzlei des Verfassers bot das anwaltlich vertretene Maklerbüro an, die Forderung auf EUR 1.093,89 zu reduzieren, was indes abgelehnt wurde. Die Klage des Maklerbüros auf Zahlung von EUR 1.093,89 hatte sodann vor dem Landgericht Köln Erfolg, wurde indes auf die Berufung des Verfassers von dem Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 08.01.2013 (Az.: 24 U 83/12) rechtskräftig abgewiesen.

2.
Der vorstehende Fall gibt nochmals Anlass aufzuzeigen unter welchen Voraussetzungen Aufwendungsersatzansprüche des Maklers wirksam vereinbart werden können:

a)
Gemäß § 652 Abs.2 S.2 BGB kann der Makler Aufwendungsersatz auch für den Fall vereinbaren, dass ein Vertrag nicht zustande kommt. Dies bedeutet, dass der Makler auch dann Aufwendungsersatz geltend machen kann, wenn der Hauptvertrag abgeschlossen wurde und er seine Provision erhält. Von dieser zusätzlichen Einnahmemöglichkeit (also Aufwendungsersatz neben Provision) wird jedoch in der Praxis aus verkaufstaktischen Gründen selten Gebrauch gemacht. Wesentlich häufiger ist zu beobachten, dass Makler versuchen im Gewande des Aufwendungsersatzes de facto eine erfolgsunabhängige Provision zu vereinbaren, wie dies offensichtlich auch im vorliegenden Fall versucht wurde.

b)
Aufwendungsersatz kann der Makler indes nur dann verlangen, wenn ein solcher zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart wurde. Eine derartige Vereinbarung darf sich aber nur, um in einem AGB-Vertrag wirksam zu sein, ausschließlich auf den Ersatz von konkretem Aufwand beziehen. Bereits dieser Punkt war in dem vorliegenden Fall kritisch zu beurteilen, weil die Aufzählung in der streitgegenständlichen Klausel nicht abschließend war („z. Bsp.“).
Aus den vg. Gründen sollte auch von einer Pauschalisierung (mit Ausnahme einer Pauschale von EUR 20,00 netto für Telefon, Telefax und Porti) Abstand genommen werden.

c)
Zudem ist zu beachten, dass der Auftragnehmer keinen unangemessen hohen Ersatz für Aufwendungen verlangen kann. Die früher für zulässig erachtete Pauschalierung von 10 – 15 % der Provision als Kostenersatz ist zwischenzeitlich überholt. Nicht angemessen sind schon Pauschalen von über 10 % der zu erwartenden Provision. Dieser Gesichtspunkt war entgegen der Ansicht des Landgerichts Köln hier bereits zu Lasten des Maklerbüros erfüllt. Denn der ursprüngliche Aufwendungsersatz sollte EUR 6.014,59 betragen, obwohl die Provision im Erfolgsfalle nur unwesentlich höher, nämlich EUR 8.032,50 betragen hätte. Hieran ändert die vermeintlich „freiwillige Reduzierung“ nach (!) Mandatierung des Verfassers sicherlich nichts.

d)
Zu beachten ist des Weiteren, dass jedwede Vereinbarung eines Aufwendungsersatzes, unabhängig davon, ob durch AGB´s oder durch Individualvereinbarung, wegen des Beurkundungserfordernisses nichtig ist, wenn der zu zahlende Betrag so hoch ist, dass auf den Kunden ein unzulässiger Druck ausgeübt wird, eine Kaufentscheidung zu treffen. Dies war – entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts Köln – vorliegend ohne jeden Zweifel der Fall. Demgemäß führte das Oberlandesgericht Köln aus:

„Ausgehend von einem Maklerhonorar von EUR 8.032,50 (3,57 % des angestrebten Kaufpreises von EUR 225.000,00, vgl. AH Bl 1) beträgt die zunächst angestrebte Vergütung für die Arbeitsleistung 61 % des vereinbarten Maklerhonorars. Damit liegt sie deutlich über der von der Rechtsprechung angenommenen Grenze für die Zulässigkeit einer formlosen Vergütungsvereinbarung […] Mangels notarieller Beurkundung ist die Klausel daher nichtig.“
Praxishinweis:

Dem Makler kann demgemäß folgende Vertragsformulierung empfohlen werden:

„Für den Fall, dass der Auftraggeber seine Verkaufsabsicht während der Auftragsdauer aufgibt oder die Verkaufsbemühungen des Auftragnehmers nachhaltig erschwert oder gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstößt, gilt zwischen den Parteien der Ersatz von Aufwendungen vereinbart. Hierzu hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz nachgewiesener Aufwendungen, die sich unmittelbar aus der Auftragsbearbeitung ergeben, insbesondere Kosten für Inserate, Exposés, etwaige Eingabekosten ins Internet und ähnliche Kommunikationsdienste. Die Kosten für Telefon, Telefax, Porti sind pauschal mit 20,00 € zzgl. Mehrwertsteuer zu vergüten. Ferner Fahrtkosten gemäß Nachweis, bei Nutzung des PKW´s 0,31 € pro gefahrenem Kilometer zzgl. 19 % Mehrwertsteuer. Der Aufwendungsersatz wird der Höhe nach auf 10 % der zu erwartenden Provision beschränkt und ist mit dem Tage der Vertragsbeendigung fällig.“
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